违建拆迁律师维权案例之四十 / 办案律师：杨念平、黄艳 / 关键词：关键词：集体土地房屋拆迁、企业用房拆迁、违法建设、城乡规划
一、违建拆迁律师维权事实概要
以拆违带动拆迁甚或替代拆迁早已是各地基层政府创下拆迁神速度的“杀手锏”。而在这样一场异化的拆违大潮中，成为炮灰的往往是“拆迁补偿大户”——企业。位于北京市顺义区后沙峪镇马头庄村的A厂在不幸遭遇“拆违风波”方面可谓典范——短短半年时间里，镇政府三次对其启动拆违程序，但三次均以失败告罄。那么，A厂又是如何一次次逃离拆违危机的呢？
二、违建拆迁律师维权办案掠影
办案第一辑：首撤限拆决定
2014年4月下旬，后沙峪镇政府第一纸《限期拆除决定书》毫无征兆地张贴到了A厂外墙上。A厂负责人随即委托了在处理违法建筑拆除案件领域颇负盛名的杨念平律师及其搭档黄艳律师紧急维权。随后，两位代理律师向顺义区人民政府提起了行政复议程序，要求撤销镇政府违法作出的《限期拆除决定书》。二律师为前述“违法”之论点找出了四大具体支撑：
其一，认定违建事实错误——一方面，A厂厂房最早系租赁村委会原有厂房，而后进行的翻建、扩建，镇政府认定的“违建”中就包括了村委会原有厂房，而镇政府却只针对A厂下发了限拆决定；另一方面，A厂于1993年取得《集体土地建设用地使用权证》，根据当时的《土地管理法》相关规定，集体土地上的违法建筑是指未经批准用地或以欺骗手法骗取土地使用权而在土地上建设的建筑物。只要合法取得了《集体土地建设用地使用证》，地上建筑物即为合法建筑！
其二，处罚程序欠缺正当性——镇政府在作出争议限拆决定之前未依法进行立案、调查，未告知A厂拟处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩、申请听证的权利，作出争议限拆决定之后未依法进行公告，也未将争议限拆决定依法进行送达。
其三，适用《城乡规划法》错误——镇人民政府援引的《城乡规划法》于2008年1月1日起方实施，只得调整2008年1月1日之后的城乡建设用地范围内的建设行为。A厂全部厂房均在此之前建设，故不受《城乡规划法》的约束。
其四，以拆违替代拆迁故而行政管理目的不正当——镇政府是因为后沙峪镇马头庄村A地块土地一级开发项目占地需要才突如其来地将A厂界定为违法建设，以实现零成本、高时效获取土地。换言之，利用行政手段非法干预土地征收、地上物搬迁是镇政府作出限拆令的真正目的！
2014年6月底，顺义区人民政府作出《行政复议决定书》，以后沙峪镇政府所作限期拆除事实认定不清、程序违法为由，决定撤销争议《限期拆除决定书》。
办案第二辑：卷土重来的限拆令
2014年7月初，有了前车之鉴的后沙峪镇政府准备做好“补漏”工作后卷土重来，先是前往A厂对负责人进行调查询问，试图弄清楚A厂与马头庄村村委会各自建设的面积是多少。事先向杨、黄二律师进行过风险分析求证的A厂负责人未掉入该法律陷阱。无功而返的镇政府紧随其后又安排了一次谈话，试图通过该法定程序弄清楚建设面积的“难题”。代理律师陪同A厂负责人共赴谈话，一方面与政府相关负责人进行了交涉，要求镇政府不应当运用行政权不当干预征地拆迁，另一方面则客观又巧妙地完成了谈话程序，将潜伏着的风险一一规避。又一次，镇政府攻克“难题”的“算盘”落空。
随着拆迁范围内倒下的房屋越来越多，镇政府针对A厂的动迁念想越来越强烈，顾不得基本事实不明，派出了两名工作人员并找到几个“见证人”将第二纸《限期拆除决定书》留置送达给A厂和马头庄村委会。
新一轮行政复议程序很快被提起。杨念平律师与黄艳律师在复议阅卷程序中向区政府承办该案的工作人员进行了深入沟通，重点强调了后沙峪镇政府所作第二轮限期拆除决定仍然是在A厂、马头庄村村委会各自实施建设行为的时间、面积这一基础事实不明的情况下作出，而在处罚程序方面仍然未依法履行立案、调查、告知等程序，严重欠缺合法性。
2014年9月中旬，顺义区人民政府作出第二张《行政复议决定书》，认为后沙峪镇人民政府不能区分A厂、马头庄村委会分别建设的建筑面积，应属事实认定不清。另，比照正当的法律程序原则及要求，行政机关在作出限期拆除决定之前，有义务进行调查、勘验、向行政相对人进行权利、义务告知等基本程序，但后沙峪镇政府现有证据不能证明其履行了前述基本程序，执法程序严重缺失，故再次决定撤销后沙峪镇人民政府所作限期拆除决定。
办案第三辑：又见限拆令
第二轮限拆令被撤后，镇政府调整了策略，令下属的马头庄村村委会唱起了“红脸”，向顺义区人民法院提起了一个用心险恶的合同解除之诉，以双方所签《土地承包、不动产租赁合同》中约定的“双方都必须服从当地的整体规划，如规划占地拆迁，A厂在接到通知后一个月内无条件搬出，同时合同到此终止”之条款，主张马头庄已经开始进行拆迁工作，据此请求法院判令解除租赁合同，责令A厂腾退土地和房屋。不过，由于杨、黄二律师以别出心裁的方式应诉，最终迫使马头庄村村委会于2014年11月中旬无奈撤回了起诉。然而，也因如此，A厂很快便接到了镇政府下发的第三张《限期拆除决定书》。
相较前两次拆违行动，镇政府在第三轮中要显得认真很多，一方面在送达程序中首次使用了全程录像固定，另一方面则令村委会出具书面意见认下A厂厂房中有796平厂房是村委会原厂房。而这一次，顺义区政府法制办办案人员也要求A厂就村委会提出的796平米厂房问题给出书面回复意见，否则将承担不利法律后果。
面对新出现的难题以及掩藏其后的限拆令维持之风险，A厂的两位代理律师谨慎地向区政府出具了书面意见，称“（1）1991年1月，马头庄村村委会与A厂签订书面合同时交付给A厂的地上建筑物不足500平方米，并非796平方米；（2）A厂在经营过程中对村委会原有建筑物中部分房屋进行过翻建，故，时至2014年11月，A厂签现有厂房中有多少平米系马头庄村村委会所建已经发生变化。若对A厂现有厂房进行严格现场调查、勘验，能查明相关事实”。该意见再一次将A厂、村委会各自建设的面积状态回归不明之客观状态，并抛出了镇政府的查明义务之观点，堪称经典“踢皮球”之作。
后经区政府协调，后沙峪镇政府于2014年12月底自行撤销了第三张《限期拆除决定书》。A厂又一次脱离了拆违之险，并成为了马头庄拆迁范围内唯一的“坚守者”。
三、违建拆迁律师维权律师说法
自从新拆迁条例命令废止了行政强拆制度以后，一种新的“行政强制拆除”制度悄悄地在全国走俏，这就是拆违。目前，全国各地拆违模式相差无几，但凡是纳入城市规划区的房屋，如果拆迁不畅，立马就会有城市综合执法部门拿着规划部门出具的“协查认定函”，认定拟拆迁建筑物未依照《城乡规划法》取得建设用地规划许可手续，城市综合执法部门则因此认定房屋系违法建筑，继而下发《责令限期拆除决定书》、《催告书》、《强制拆除决定书》，然后出动大队人马实施强拆行为。而如果是其他集体土地上的房屋，流程相同，只是拆违的部门变成了镇政府主导。
实践中，各地拆违行为在实体上或程序上多有违法之处。就程序而言，往往体现为粗暴执法，完全未体现我国《行政处罚法》、中华人民共和国建设部令第66号《建设行政处罚程序暂行规定》、国发〔2004〕10号《全面推进依法行政实施纲要》、《行政强制法》规定的程序正当性要求。不过，笔者以为，相比较各式各样的程序违法而言，这类大拆违模式在本质上就是背离我国法律制度的，其主要体现为该模式的合法性基础——《城乡规划法》的套用存在根本性错误：
我国《立法法》第八十四条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见，在新旧法律相冲突或者旧法未对相关问题作出规定时，如果适用新的法律规定，必须满足两个条件：一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好的保护；二是必须存在有关新法律适用的特别规定。显然，《城乡规划法》并未就溯及既往作出特别规定，亦缺乏“更有利于相对人利益保护”之条件，故不得溯及既往！那么，各地政府千篇一律地依据《城乡规划法》认定该法律出台之前建设的建筑为违法建筑，显然违反了《立法法》关于法不溯及既往的规定！
实际上，在2008年1月1日之前，我国的规划法律主要还是围绕城市规划进行的，直至2008年1月1日《城乡规划法》正式颁布实施，在此之前，集体土地上建设行为鲜有涉及规划审批。尤其在上世纪九十年代直至本世纪之初，集体土地范围内的建设行为称得上根本不存在规划审批，甚至我国很多农村至今建房仍无需审批。既然建设行为发生之时不存在审批，亦没有公权力的介入，那么，以二十多年后的规划审批要求去认定建设属于违法建设，显然严重脱离了我国立法发展实际、法律应用实际，对于建设者来说也显失公平！（黄艳/文）
