建拆迁律师维权案例之三十七 / 办案律师：马丽芬、闫会东 / 关键词：限期拆除通知书、天竺村、撤销、主体不适格、行政复议
一、违建拆迁律师维权事实概要
北京大金公司系餐饮企业，赵女士是这家企业的法定代表人，该企业成立于2000年3月27日，每年纳税近百万元。按照相应规定企业还办理了正式的《集体土地建设用地使用证》和《房屋所有权证》。因为涉案的房屋及土地是购买取得，在《集体土地建设用地使用证》上登记的使用权人仍然是原来的产权人——某工厂，但大金公司的名称也写到了该土地使用证上。办理完毕《集体土地建设用地使用证》后，赵女士翻建房屋1267.42平方米，并申请办理了房屋所有权证，但因土地属于村委会，故房屋所有权证记载所有权人为顺义区天竺镇天竺村村民委员会。
因为大金公司位于顺义区某项目的拆迁范围内，大金公司与拆迁人因为对补偿标准的认知不同，双方对于补偿事宜一直未能达成一致。而镇政府则通过各种非法手段给委托人施压：通过联合检查的手段，给委托人开出巨额罚单；拆迁公司的员工威胁恐吓，并放出狠话：“等着，我让你无法营业”；拆迁办故意毁坏公共道路，妨害委托人日常通行，阻碍消费者到店就餐；拆迁办使用大型运输车，向委托人的餐厅下水管道倾倒沙土，使废水无法排除；镇政府派人试图拆除变压器，停止供电……
在各种方法均不奏效的情况下，顺义区天竺镇人民政府在2013年5月2日向大金杰公司下发《限期拆除通知书》，天竺镇政府责令涉案企业要在5月7日前自行拆除。5月14日，又下发《催告书》，告知赵女士要在三日内自行拆除违法建设。
赵女士在下发限期拆除通知后要求见天竺镇长，镇长不予接见，与副镇长面谈，赵女士被告知“法律没用，先拆了再说，不服告他们”。 面对政府的强烈攻势，赵女士思虑再三，决定将本案交给专业法律人士来操作。经过一番甄选，赵女士选择了北京在明律师事务所的马丽芬、闫会东律师。两位律师接手本案后，迅速对案件展开了调查研究。
律师根据以往相似案例的承办经验做出如下分析：首先，大金公司的房产办理了集体土地使用权证和房屋所有权证，《中华人民共和国城乡规划法》关于规划许可的规定并不适用于大金杰公司；其次，即使是违章建筑，也要按照法律规定的程序进行认定；最后，涉案房屋已经建设很多年，且已经列入拆迁腾退的范围之内，镇政府现在以“拆违”的名义介入，很显然是滥用行政职权介入拆迁的行为。根据上述分析，律师制定了适合大金杰公司的维权方案。
二、违建拆迁律师维权办案掠影
办案第一辑：接招第一轮攻势——律师函开路，复议程序跟进
面对限期拆除通知书，马、闫两位律师决定首先向天竺镇政府就该限期拆除通知提出法律意见。马、闫两位律师指出：
北京市金杰公司依法取得了营业执照、税务登记证、组织机构代码证，并且在涉案房屋里进行实际经营，天竺镇政府作出拆除通知书没有调查核实该情况，直接认定涉案房屋属于大金杰公司所有没有事实依据。贵府在作出拆除通知书之前没有听取当事人的申辩意见，也没有进行实地测量，直接认定违建面积为516.65平方米没有事实依据，具体四至范围也不清楚。
在法律适用方面，两位律师认为，涉案房屋的建成时间是2002年，而《城乡规划法》于2008年1月1日生效实施，那么在此之前的建筑，根据法不溯及既往的一般法律原则，不应当适用该法来进行行政处罚。天竺镇政府对涉案建筑适用《城乡规划法》进行行政处罚，并实施了拆除行为，显然适用法律错误，侵犯了赵女士的合法权益。
之后，马、闫两位律师就该限期拆除通知书向北京市顺义区人民政府提起行政复议。两位律师指出：涉案房屋已经建造并使用多年,属于合法建筑。另外被申请人在作出《限期拆除通知书》之前也没有听取过申请人的陈述和申辩意见，被申请人的行为显然侵犯了申请人的知情权和陈述申辩权。申请人的火锅城依法取得了《集体土地使用证》，并且办理了房屋所有权证，营业执照、税务登记证等手续齐全，因此申请人的火锅城是合法经营的，被申请人作出限期拆除的行为显然是滥用职权介入拆迁。
之后，顺义区人民政府组织召开了听证会。在听证过程中，承办律师一一指出了该限期拆除通知书的认定主体、认定面积、认定程序方面违法之处。在强有力的证据和事实面前，天竺镇政府的所有辩白都是苍白无力的。违法之处在听证过程中都被律师充分的指出、论证，并被法制办记入笔录。凭借多年的听证经验，律师感到，胜利的天平已经向我方倾斜了。果然，时隔不久，顺义区政府给律师打来电话：赵女士的限期拆除通知书已经被天竺镇政府自行撤销了。
此时赵女士的心算是放下了。
办案第二辑：接招再次下发的限期拆除通知
赵女士并没有高兴太久，2014年10月的一天，她再一次接到了镇政府下发给大金公司的限期拆除通知书，阴影又重新笼罩了这个生意红火的餐饮企业。马、闫两位律师首先对赵女士的不安情绪进行了安抚，然后，根据该限期拆除通知书直接提起了复议申请。
在复议申请书中，律师指出申请人的涉案房屋已经建造并使用多年,属于合法建筑。被申请人在作出《限期拆除通知书》之前没有听取过申请人的陈述和申辩意见，被申请人的行为显然侵犯了申请人的知情权和陈述申辩权。申请人的火锅城依法取得了《集体土地使用证》，并且办理了房屋所有权证，营业执照、税务登记证等手续齐全，因此申请人的火锅城是合法经营的，被申请人作出限期拆除的行为显然是滥用职权介入拆迁。
很快，顺义区政府就针对该复议行为召开了听证会。在该听证会上，马、闫两位律师指出首先涉案房屋属于北京市顺义区天竺大金公司所有，贵府没有进行调查核实，认定的基本事实是错误，即所有权人和建筑面积认定是错误的；其次涉案建筑的建设时间为2002年，对该建筑进行行政处罚应当适用旧法，不应当适用新的《城乡规划法》；再次在建设用地上建设房屋未取得建设工程规划许可证并不是必然要限期拆除；最后涉案房屋已经建设很多年，且已经列入拆迁范围之内，政府现在以“拆违”的名义介入，很显然是滥用行政职权介入拆迁的行为，而且更容易激化拆迁矛盾。律师指出：大金公司所有土地属于建设用地，并且依法取得了《集体土地建设用地使用证》和北京市国土资源和房屋管理局核发的《房屋所有权证》。大金公司的建房不同于在耕地上建房，如果在耕地上建房，是违反《土地管理法》的强制性规定，那么行政处罚措施只能是强制拆除，但是在建设用地上建房没有批准手续，并不是必然要拆除，根据《城乡规划法》第64条规定，“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应当限期改正”。本案中，大金公司所建房屋并没有影响规划实施，即使没有办理手续，也可以补办审批手续，并不是必然要限期拆除的。如果政府直接作出限期拆除决定的行政处罚措施必然会造成了社会资源的极大浪费，属于不当行政行为。大金公司投入了大量资金用于建设，耗费了大量的人力物力资源，不能仅仅因为没有取得建设规划许可证，就直接将如此大规模的建筑予以拆除，否则不符合《循环经济促进法》的规定。政府显然是对《城乡规划法》第64条、65条的法条本意理解错误。政府作为一级人民政府，应当充分考虑社会资源的节约，积极引导老百姓，而不是一拆了之。
代理律师对案件深刻的剖析、对法律适用的熟练掌握、对程序的谙熟得到了区政府法制办的工作人员认同，于是相同的一幕再次出现了，限期拆除通知再一次撤销了。
三、违建拆迁律师维权律师说法
拆除违章建筑，我们首先要确定法律适用的准确性，如法律适用发生错误，那么强制拆违行为也会丧失其合法性和正当性。在《行政强制法》颁布之前，涉及违法建筑处理的法律主要是《城乡规划法》及《土地管理法》，各地还相继颁布了地方性法规或规章以细化违法建筑的认定、处理和执行问题，同时《行政诉讼法》及《解释》对行政机关申请法院强制执行具体行政行为规定的申请条件、审查标准等内容，也可以适用于司法机关的强制拆违行为。强制拆违的执行程序如遇法律冲突，应以《行政强制法》规定为准。
解决强制拆违行为的程序正当是保护当事人的合法权益的基础保障。《行政强制法》第44条对强制拆违的程序只作了概括性规定，且仅针对行政机关。在强制拆违的具体实施中，仍需结合《土地管理法》、《城乡规划法》、《解释》及《行政强制法》的其他条文仔细推敲强制拆违实施程序的规范问题。当前，确定强制拆违执行程序合法及合理流程的主要难点在于，公告如何操作、执行主体如何确定，以及在具体实施过程中如何避免侵害当事人的合法权益。
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