审判长、审判员：
北京在明律师事务所依法接受田某某的委托，并指派我们参加其诉请撤销本案被告张家界市永定区城市管理行政执法局作出的张定城罚字[2011]第××号《行政处罚决定书》（以下称《行政处罚决定书》）诉讼活动。代理人现根据双方提交的证据材料、案件事实和相关法律规定，提出如下代理意见：
第一、被告没有取得法定授权，不具备对涉案房屋进行行政处罚的主体资格。
1、被告提供的证据不能证明其有法定资格对涉案房屋的合法性进行认定，并作出《行政处罚决定书》。
实施行政行为的组织必须具备行政主体资格，这是行政行为合法生效的必备条件之一。依据《行政处罚法》第十五条、第三十二条规定，行政处罚必须由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施；被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案被告提供的湖南省人民政府湘政函[2007]40号湖南省人民政府关于在张家界市开展相对集中行政处罚权工作的批复是在二00七年二月二十六日作出的，而于二00八年一月一日实施的《城乡规划法》规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则，应该优先适用《城乡规划法》的有关规定，由城市规划行政主管部门依法对涉案房屋进行查处处罚。被告提供的张家界市人民政府张政发[2008]15号关于印发《张家界市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》的通知，不属于政府规章范畴，仅仅是政府的一般规范性文件，依法不能作为定案的依据。因此，被告提供的证据不能证明其具有作出涉案《行政处罚决定》的主体资格。
2、《城市规划法》、《城乡规划法》以及湖南省、张家界市的有关规定，都分别明确规定了规划行政主管部门享有对涉嫌违章建筑的查处权，而不是被告。
依据《城市规划法》第九条第二款、第四十条规定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。
《湖南省<城市规划法>实施办法》第六条第二项规定：“县级以上人民政府城市规划行政主管部门的主要职责是：（二）具体负责城市规划的编制和规划的实施管理，查处违反城市规划的行为。”第三十五条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划且无法采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”
《城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。” 第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。
《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七条规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。其中，设区的市的城市规划区内的城乡规划工作由市人民政府城乡规划主管部门直接管理。设区的市人民政府城乡规划主管部门的派出机构按照规定职责承担有关城乡规划管理工作。”第五十一条规定：“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第五十五条第二款：“城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证。”
张家界市人民政府（2008）6号文第七条规定：建筑的合法性由市规划局牵头认定。张家界市人民政府《关于永定城区建设项目征地拆迁有关问题的会议纪要》（张府阅【2008】45号）第一条第三项重申：“所有无证建筑年限和性质的认定，按照张政发(2008)6号文件的规定，由市规划局牵头，国土资源、房管部门参与，依法依规认定。”
综上，被告不具备对涉案房屋合法性进行认定并进行处罚的主体资格，被告即使有一定的执法权，也只是对城乡规划主管部门作出决定的执行，与认定建筑是否是违章建筑的规划管理权是两个概念，不能混淆，所以被告无权认定原告房屋为违章建筑，更无权作出涉案行政处罚决定。
第二、被告认定事实不清，处罚缺乏事实依据。
1、被告对涉案房屋的事实认定不清。
被告没有对原告进行询问调查，更没有向相关的证人或村组、居委会核实情况，对涉案房屋的建设年限、建设过程和是否具有合法手续没有进行调查核实，导致对涉案处罚事实认定不清。原告具有张家界市规划管理局核发的建设工程规划许可证等合法手续，被告在作出行政处罚过程中从未对此进行过核实和确认。
2、原告建房完全是为了抗洪自救，是出于实际居住生活需要，不是普通意义上的违章建筑。
在遭受了一九九七年、一九九八年和二00三年特大洪水灾害后，原告居住的房屋被淹没，成为危房，无法正常居住，在征得原告所在村、组集体同意，并得到有关政府部门默许的情况下，原告依靠借钱将已经下好地基的房屋进行建设，并于2004年完工。因此，涉案房屋系因响应政府号召抗洪自救，在征得村委会同意及有关政府部门默许的情况下修建的，不是为了获得征收补偿而“擅自兴建”，应认定为合法建设。
3、被告以2003年所谓的“清房（航拍图）”认定涉案房屋为违章建筑，没有事实和法律依据。
被告将二00三年所谓的“清房（航拍图）”作为建筑合法与否的认定标准和依据，即二00三年清房之前的建房即使没有规划审批手续，也一律视为合法，而在此之后的建房，不论土地来源是否合法和修建房屋是否出于实际需要，均视为违章建筑，是没有法律依据的。二00三年航拍图上标注的涉案房屋位置，没有其他相关证据进行佐证证明标注的位置就是现在涉案房屋所处的位置。在二00三年航拍图上标注今天涉案房屋所在的位置，没有事实依据。
4、被告提供的证据不能证明涉案房屋系在城市规划区内。
被告提供的由张家界市规划管理局于二00九年七月六日制作的民旺家园部分用地收储红线图不能证明涉案房屋系在规划区内，并且，以二00九年制定的规划来认定在二00三年和二00四年修建的房屋是否符合城市规划，既不合理也不合法。
5、原告只有一处住房，符合相关法律法规规定，依法应属于合法建设。
依据《中华人民共和国土地管理法》、《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）和湖南省政府办公厅《湖南省集体建设用地管理暂行办法》等相关法律法规的规定，原告作为集体经济组织成员，依法拥有唯一一处住房，该建设用地在原告建设市时属于集体所有，不存在违反城乡规划问题，完全符合法律的规定，应依法认定为合法建筑。
6、被告提供的证据没有经过听证会进行质证，依法不能作为认定案件事实的根据。
根据《湖南省行政处罚听证程序规定》第二十三条：“证据必须在听证中出示，并经质证后才能作为认定案件事实的根据。”但是根据被告提供的听证会笔录，没有发现针对涉案的证据进行过质证的程序记录。因此，被告提供的证据依法不能作为认定案件事实的根据。
第三、被告具体行政行为违反法定程序。
我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。 被告在本案中不仅在主体上不适格，在程序上更是具有诸多违法之处：
1、被告执法人员未出示执法证件，导致执法行为无效。
《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”《张家界市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》第二十七条:“城市管理行政执法局执法人员执行公务时，应当统一着装，出示行政执法证件。”第二十九条：“对城市管理行政执法人员不出示执法证件或者不依法说明理由和依据的，当事人有权拒绝处罚。”《湖南省行政程序规定》第六十六条第二款规定：“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。”本案中的检查笔录等相关证据中没有见到关于执法人员出示执法证件的记载内容。因此，该行政处罚行为违反法定程序，应认定为违法并予以撤销。
2、被告的行政行为没有案件终结报告，程序违法。
建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十三条规定：“案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。调查终结报告的内容包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等”。被告在在其提供的证据中没有该案件的终结报告，违反了法定程序，其处罚决定应予以撤销。
3、被告的行政行为没有经法制机构核审，程序违法。
建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十四条规定：“调查终结报告连同案件材料，由执法人员提交执法机关的法制工作机构，由法制工作机构会同有关单位进行书面核审”；第十五条规定：“执法机关的法制工作机构接到执法人员提交的核审材料后，应当登记，并指定具体人员负责核审。案件核审的主要内容包括：（一）对案件是否有管辖权；（二）当事人的基本情况是否清楚；（三）案件事实是否清楚，证据是否充分；（四）定性是否准确；（五）适用法律、法规、规章是否正确；（六）处罚是否适当；（七）程序是否合法”。在被告提供的证据中也没有证明其实行了该核审程序的证据，其执法程序违法。
4、本案被告负责人集体讨论会议记录无效。
根据《行政处罚法》第三十八条和《张家界市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》第三十二条规定，对情节复杂或者重大违法行为应当给予较重的行政处罚的，由行政机关负责人集体讨论决定。被告提供的集体讨论会议记录既没有与会人员的签到表也没有与会人员和主持人的签字确认，违反法定程序，不能作为作出处罚决定的依据。
第四、被告处罚行为已经超过法定期间，依法不应再给予处罚。
根据《行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”本案中，涉案房屋已经于2004年建设完工，其行为自2004年房屋建成之日起结束，截至2011年，行为结束已经超过两年，则该建设行为的可处罚性已经不复存在，不应再予以处罚。被告称原告的违法行为一直处于“继续状态”。而继续状态是指行为人的违法行为在一定时间里处于不间断状态，一个违法行为还没有结束，即一个行政违法行为其违法行为与不法状态在一定时间里同时继续。就行为而言，本案中的房屋建设行为于2004年房屋建成之时已经结束，不存在所谓的“继续”。至于所建设房屋只是建设行为的结果，而不是行为本身。被告将行为本身和行为的结果混为一谈，显然是混淆概念，企图掩盖其行政行为的违法性。
第五、被告适用法律依据错误。
1、不应适用《城乡规划法》。
我国《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。依据法不溯及既往的原则，对在法律、法规等颁布前的行为，不能对其按现行法律、法规进行处罚。就本案而言，原告建设房屋的行为发生在2004年，而《城乡规划法》于2008年1月1日才正式实施，被告用嗣后才施行的《城乡规划法》追溯该法生效前发生的行为，违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。
2、错误地将《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条作为执法依据。
其一，根据《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，只有城乡规划行政主管部门有权对违章建筑进行查处，并没有赋予被告此类执法权限。
其二，涉案房屋不属于城市规划区，不应适用上述法条进行处罚。
《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，只有在城市规划区内的房屋才适用上述规定，但是原告涉案房屋是建在农村集体土地上，并不属于城市规划区。直到2008年该涉案房屋所在的土地才被征收。
其三，本案实际上是因征地拆迁引发的纠纷，应适用有关征地拆迁的法律法规。事实上，涉案房屋的土地在2008年因征地拆迁被征收为国有。因此，本案实际是因征地拆迁引发的纠纷，应根据征地拆迁的有关法律法规的规定，对位于拆迁范围内的房屋实施拆迁，由拆迁人与被拆迁人进行协商，按照征地拆迁程序进行，而不是为了降低开发商的征地拆迁费用，由政府出面，恶意将位于拆迁范围内的房屋以违章建筑的名义进行拆除。
被告依据《城乡规划法》认定原告的房屋为违法建设并作出限期拆除决定，显然是适用法律错误，所作出的行政处罚没有法律依据，该具体行政行为依法应当予以撤销。
第六、被告行政处罚行为违反《行政处罚法》中的适当性原则。
《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据该规定，行政机关作出的处罚决定应针对被处罚人行为影响的程度，责令相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。原告的房屋是在原来村组的集体土地上修建，并没有严重影响城市规划，被告不顾存在的事实，在可以通过补办证件等予以纠正的情况下，直接限期拆除房屋，与原告行为事实、性质、情节及社会危害程度极度不想当，将给原告造成难以挽回的巨大损失，严重违反了行政处罚法中的适当性原则。
第七、被告滥用行政职权，违反了行政执法目的的合法性原则。
《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《行政执法程序规定》第十九条规定：行政执法行为应有明确、合法的目的。依据上述规定，行政执法的目的必须具有合法性，必须是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的需要。本案诉争纠纷源于拆迁纠纷，涉案房屋已被纳入拆迁范围。永定区人民政府等拆迁人为达到少给补偿、甚至不给补偿的非法目的，指派被告假借拆除违章建筑之名，行非法拆迁之实。严重侵害了原告的合法权益，是典型的滥用职权。政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正常的程序，应依据“先补偿，后拆迁”的基本原则，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。而不是通过强行拆除的方式规避拆迁的法律程序，滥用行政职权，损害原告的合法权益。
国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的坚持依法行政、实事求是地解决好历史遗留问题的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋的基本原则。行政机关和拆迁人应当本着化解矛盾，实事求是，公平、公正的原则，妥善处理涉案房屋拆迁纠纷，而非假公济私，恃强凌弱，侵害原告的合法权益。
综上，被告在没有涉案行政处罚主体资格，认定事实不清，违反法定程序，错误援用法律法规及规范性文件规定，违反行政处罚的基本原则，滥用行政职权，非法参与拆迁，应根据《行政处罚法》第3条等规定，撤销涉案《行政处罚决定书》。
以上代理意见，希望合议庭能够予以采纳。谢谢！
代理人：北京在明律师事务所
周 涛律师
二〇一二年十二月十九日
