北京市城市拆迁案例：规划部门函证的无证房屋，不一定是违法建筑！

导读：在查处违法建筑的过程中，城管执法部门与规划和自然资源部门是相互配合的。在掌握违法建筑线索之后，城管执法部门负责现场检查、现场勘验、询问调查建设当事人基本信息，其完成调查取证工作之后，会将相关工作资料报县级规划部门审查指导。

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作者丨黄艳北京在明律师事务所

之后，规划部门则会作出一份关于该建筑物规划审批情况的函，载明该建筑是否依法取得了建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。如果函件证明其未取得规划许可证，城管执法部门往往就会作出责令限期拆除决定，进入拆除执法环节。
可见，规划部门的函对违法建筑而言，可谓“一函定生死”。而在司法实践中，一见到此函，往往就会认定违法建筑存在实体性违法，拆之无错。不过，笔者近期代理的一起拆违行政诉讼再审成功案例证实，规划部门函证未取得规划许可证的建筑，未必就是实体性违法的违法建筑！
【案件回放：历史遗留多年的房屋遭城管强拆】
X先生和Z女士的父亲均为北京市粮食局下属单位某粮食仓库职工，均分配有宿舍。该宿舍是1983年粮食仓库租用丰台区卢沟桥乡某大队的土地所建设。
1989年、1992年，X先生和Z女士分别接了父亲的班，每人又分配到一间宿舍。1994年，二人结婚，并因结婚事宜将宿舍南侧库房中间位置因屋顶破旧而废弃的部分进行了修缮，隔离分割成一间房屋。
90年代末，包括X先生和Z女士在内的77户粮库职工均买断工龄。几年之后，大队曾提出收回房屋、土地，但因工龄买断缘故，全体职工均拒绝交房而作罢。后来粮库改造了水、电，库房陆续被职工们隔成了住房居住。
2014年，前述房屋均被纳入北京丽泽金融商务区北区开发建设用地项目范围。因一直未能签订拆迁补偿安置协议，X先生和Z女士一直居住在该处房屋内，直至2018年6月房屋遭到一群身份不明人员强拆……
X先生和Z女士没能弄明白这场突如其来的强拆缘由何在，更担心多年悬而未决的拆迁补偿会因房屋灭失受到影响，于是委托了在明律师进行权利救济。
黄艳律师作为承办律师，先行指导两位委托人进行了调查取证，查明房屋系由丰台区城市管理综合行政执法监察局联合属地相关部门开展违法建设综合治理活动而强制拆除的。
【律师代理：一份程序违法的胜诉判决】
2018年9月，X先生和Z女士向北京市丰台区人民法院提起行政诉讼，请求确认北京市丰台区城市管理综合行政执法监察局强制拆除涉案房屋的行为违法。
理由在于违法建筑的认定事实错误，缺乏依据，且执法程序不符合相关法律规定。丰台区城管执法局应诉辩称，经规划部门认定，涉案房屋没有规划审批手续，属于违法建设，而查处违法建设是其法定职责，其有权采取强制拆除等措施。
与此同时，丰台区城管执法局提交了一份由北京市规划和国土资源管理委员会出具的《关于丰台区XX号院砖混结构房屋规划审批情况的函》。
函中认定涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证。正是基于该函，丰台区城管执法局形成了涉案房屋属于违法建筑的结论。
2018年12月，丰台区人民法院作出了一审判决，认为丰台区城管执法局作为城市综合执法部门，对辖区内未取得建设工程规划许可证的城镇建设，有权依法制止并查处。
丰台区城管执法局认定原告居住的房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，并无不当。但丰台区城管执法局未根据《北京市禁止违法建设若干规定》履行作出限期拆除决定、公告强制拆除决定等程序即实施强制拆除，违反法定程序，故判决确认丰台区城管执法局强制拆除房屋的行为违法。
【律师分析：1984年以前建造的无证房屋不应草率认定为违建】
虽然丰台区城管执法局的强拆行为被法院定性为违法行为，X先生和Z女士却难以接受这份判决。因为这份判决中涉案房屋系“违法建筑”的帽子被扣得更结实了！
法律只保护公民的合法财产权益，“违法建筑”的帽子一日不摘，就意味着房屋尚未获得的拆迁补偿权益已是命悬一线。即便手握胜诉判决，前路却更加步履维艰。
2019年元旦假期过后，黄艳律师继续代理X先生和Z女士向北京市第二中级人民法院提起上诉。在几番斟酌修订的上诉状中，黄艳律师指出，一审法院仅依据涉案房屋未取得建设工程规划许可，忽略建设行为发生在1984年以前而认定其为违法建设，构成事实认定不清、法律适用不当。
因为根据现行法律规范的规定，1984年1月5日《城市规划条例》实施之前的建设行为，不受规划许可制度的约束，不因未取得建设规划许可而违法。
并且，根据《立法法》第九十三条、北京市严厉打击违法用地违法建设专项行动指挥部办公室下发的专指办发〔2016〕2号《关于做好宅基地上违法建设治理工作的通知》第一条，1984年1月4日之前建设的房屋均不属于违法建设。
然而，二审法院虽然在开庭审理过程中认真听取了上诉意见、详细了解了案件事实，被上诉人丰台区城管执法局出庭工作人员亦表态这一起拆违执法过程中确实存在一些问题，X先生和Z女士的上诉却未获得法院的支持——二审法院并未回应上诉意见，仅是认为其上诉主张缺乏事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。
【提起再审：“全面审查原则”扭转乾坤】
2019年3月，黄艳律师代理X先生和Z女士向北京市高级人民法院申请再审，认为二审法院仅就被诉行政行为执法程序的违法性进行了审查，并未就执法行为的事实依据是否充分、法律适用是否正确进行审查，违反《行政诉讼法》第八十七条规定的上诉全面审查原则。此外，黄艳律师以更详尽的笔墨就涉案房屋的来龙去脉进行了描述。
2019年10月，X先生和Z女士收到了北京市高级人民法院所作《行政裁定书》。这份裁定书中，承办法官以将近一页的篇幅回应了再审申请中关于“全面审查原则”的异议，认为一审法院在一审判决中作出“丰台城管执法局认定X先生和Z女士居住的房屋未取得建设工程规划许可，属于违法建设并无不当”的认定，属于对本案中涉及的基本事实认定，其关系到涉案拆除行为的基本性质及法律适用，对X先生和Z女士的权益影响较大。
X先生和Z女士对一审法院的上述认定持有异议，并在上诉状中对其异议进行了阐述。二审法院应当根据全面审查原则，对一审法院的前述认定进行审查，并作出终审认定。但二审法院未在二审判决书中对前述事实作出终审认定，不符合《行政诉讼法》第八十七条关于全面审查原则的规定，构成法律适用错误。最终，北京市高级人民法院认为X先生和Z女士再审理由成立，裁定北京市第二中级人民法院再审此案。

【案件提示：不能只审程序不审实体！】
首先，虽然“违法建筑”是指未领取或未依照建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证等规划许可手续建设的建筑物和构筑物。但是，不能“一刀切”地将所有未领取规划许可手续的无证建筑认定为违法建筑。
建设房屋需要取得建设用地规划许可证始见于1984年实施的《城市规划条例》，需要取得建设工程规划许可证则始见于1990年施行的《城市规划法》。
根据“法不溯及既往”的原则，此前建设的“无证”房屋不能适用《城市规划条例》或者《城市规划法》认定为违法建筑。
其次，“诉讼是实现正义的最后一道屏障”。而公正，则是诉讼活动的价值追求。但是，由于法院对争议案件作出裁判的过程受法官自身素质、水平、判断能力以及争议案件具体事实所遇到的时间、地域、环境等因素的影响，可能导致法院所作出的裁判处于不公正状态。如果遇到这种情况，诉讼当事人应当穷尽救济程序，通过上诉、申请再审等诉讼程序继续争取，为迟来的正义创造可能。